Как выгоднее вести совместный бизнес с партнером: на основании договора простого товарищества или путем создания юрлица

Дата публикации: 15.04.2014

Существует несколько вариантов организации общего дела. Наиболее распространено заключение договора простого товарищества или создание общей компании. От выбора формы зависят и налоговые последствия.

Заключение договора о совместной деятельности — простого товариществаСоздание нового юридического лица (ООО, АО)
Начало осуществления деятельности
— Ограниченный круг участников. Участниками простого товарищества вправе выступать исключительно организации и индивидуальные предприниматели (п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Само по себе простое товарищество не является юридическим лицом (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). При этом участник не вправе применять упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы». + Ограничений по кругу участников нет. Учредителями юрлица могут быть как юридические, так и физические лица (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ об АО и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ об ООО)
+ Размер вкладов законодательно не ограничен. Участники вправе внести вклады в любой сумме, прописав это в договоре. Если в договоре не указан их конкретный размер, то вклады товарищей предполагаются равными по стоимости (п. 2 ст. 1042 ГК РФ). Участники могут вносить как денежные средства, так и иное имущество, профессиональные знания, навыки, умения, а также деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ) — Установлен минимальный размер уставного капитала. В частности, размер уставного капитала ООО должен быть не менее 10 000 руб. (п. 1 ст. 14 Закона об ООО). Минимальный уставный капитал акционерного общества должен составлять не менее 1000-кратной суммы МРОТ для ОАО и 100-кратной суммы МРОТ для ЗАО (ст. 26 Закона об АО)
+ Стоимость вклада имуществом можно определить без привлечения оценщика. В соответствии с п. 2 ст. 1042 Гражданского кодекса РФ при внесении вкладов в простое товарищество привлечение независимого оценщика не требуется — Для оценки имущества необходимо привлекать независимого оценщика. Если стоимость неденежного вклада составляет более 20 000 руб., то в целях определения стоимости этого имущества привлекается независимый оценщик (п. 2 ст. 15 Закона об ООО и п. 3 ст. 34 Закона об АО)
+ Взносы в уставный капитал обществ и товариществ не облагаются НДС. Взносы в уставный капитал общества, а также вклады в простое товарищество, осуществляемые как в денежной, так и в натуральной форме (в виде передаваемого имущества), не являются объектом обложения НДС (пп. 1 п. 2 ст. 146 и пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ)
+ НДС со стоимости имущества, вносимого в товарищество, можно не восстанавливать. По мнению Президиума ВАС РФ, прямой обязанности восстановить налог НК РФ в данном случае не предусматривает (Постановление от 22.06.2010 N 2196/10). В 2011 г. ФНС России согласилась с таким мнением и Письмом от 12.08.2011 N СА-4-7/13193@ довела его до сведения инспекторов на местах — НДС со стоимости внесенного имущества участник должен восстановить. Согласно пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ при передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал участник должен восстановить НДС, ранее принятый к вычету. Однако новое общество может принять к вычету НДС, переданный ему вместе со вкладом
+/- Стоимость вклада или взноса не облагается налогом на прибыль у получателя и не признается расходом у участника. Передача имущества в качестве вклада в уставный капитал общества или в простое товарищество не признается реализацией (пп. 2 п. 1 ст. 277 и п. 1 ст. 278 НК РФ). Соответственно, налогооблагаемого дохода не возникает. Норма по расходам при общем режиме прямо прописана в п. 3 ст. 270 НК РФ. «Упрощенец» же не может признать такие затраты, поскольку они не упомянуты в закрытом перечне (п. 1 ст. 346.16 НК РФ)
+ «Упрощенцы» не пересчитывают налоговую базу. Поскольку при передаче имущества в качестве взноса в простое товарищество право собственности не переходит, то речи о пересчете налоговой базы не идет — «Упрощенцу» в некоторых случаях придется пересчитать расходы. При передаче в качестве вклада имущества, находящегося в собственности участника менее трех лет (10 лет по ОС со сроком использования свыше 15 лет), налоговая база «упрощенца» пересчитывается — расходы включаются в стоимость имущества по специальным правилам (пп. 3 п. 3 ст. 346.16 НК РФ)
+/- Товарищу рискованно продолжать амортизировать переданное имущество. НК РФ не регулирует порядок амортизации объектов, полученных в качестве вклада в простое товарищество. Еще в 2003 г. налоговики указали, что объект амортизирует участник, ведущий общие дела (Письмо УМНС России по г. Москве от 15.12.2003 N 23-10/2/69744). Однако ФАС Западно-Сибирского округа указал, что имущество продолжает амортизировать сам участник. Ведь право собственности на такое имущество к товариществу не перешло (Постановление от 07.12.2006 N Ф04-8138/2006(29022-А75-14)) — Учредитель прекращает амортизировать имущество, внесенное в уставный капитал. Согласно п. 1 ст. 66 ГК РФ право собственности п. 1 ст. 66 ГК РФ право собственности на имущество, передаваемое в качестве вклада в уставный капитал, принадлежит вновь созданной организации. Следовательно, учредитель общества прекращает начислять амортизацию начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором произошла передача имущества (п. 5 ст. 259.1 НК РФ)
— Товарищ продолжает уплачивать налог на имущество. В соответствии с п. 1 ст. 374 и ст. 377 НК РФ налог на имущество организаций, переданное по договору совместной деятельности, уплачивает сам товарищ на основании данных, которые ему предоставляет участник, ведущий общие дела + Учредитель прекращает уплату налога на имущество. Так как право собственности на основное средство, переданное в качестве вклада в уставный капитал, переходит к вновь образованному обществу, учредитель перестает начислять налог на стоимость внесенного имущества (п. 1 ст. 374 НК РФ)
Ведение текущей деятельности
— Налоговый и бухгалтерский учет возлагается на одного из участников товарищества. Им выступает товарищ, ведущий общие дела (п. 1 ст. 174.1 и ст. 278 НК РФ, п. 2 ст. 1043 ГК РФ) + Учредители не ведут бухгалтерский и налоговый учет общества. Бухгалтерский и налоговый учет ведет вновь созданная организация
— Ответственность распределяется между участниками простого товарищества. В соответствии с п. 2 ст. 1047 ГК РФ, если договор простого товарищества связан с осуществлением предпринимательской деятельности, товарищи солидарно отвечают по всем общим обязательствам товарищества независимо от оснований их возникновения + Участники не отвечают по обязательствам общества. По обязательствам обществ отвечают сами общества (п. 1 ст. 56 ГК РФ), а не их учредители. Но привлечение к субсидиарной ответственности учредителей возможно, если будет доказана причинно-следственная связь между их действиями и негативными последствиями для организации (Постановления ФАС Западно-Сибирского от 16.08.2010 N А27-23349/2009 и Восточно-Сибирского от 11.02.2010 N А19-14845/09 округов)
Получение прибыли от текущей деятельности
— Участник не может использовать кассовый метод определения доходов и расходов. Участники простого товарищества обязаны определять доходы и расходы исключительно методом начисления. Кассовый метод не применяется с начала периода, в котором заключен договор простого товарищества (п. 4 ст. 273 НК РФ) + Учредители учитывают доходы и расходы любым способом. Организации, уплачивающие налог на прибыль, вправе определять доходы и расходы как методом начисления, так и кассовым методом при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 273 НК РФ)
+ Полученную прибыль товарищество может распределять непропорционально. По общему правилу прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости их вкладов в общее дело (ст. 1048 ГК РФ и Письмо Минфина России от 17.08.2011 N 03-03-06/4/102). Закон не запрещает товарищам прописать в договоре и непропорциональные выплаты. Однако на практике это встречается крайне редко — Прибыль распределяется между учредителями только пропорционально вкладам. Формально прибыль между учредителями может распределяться как пропорционально их вкладам в уставный капитал, так и без пропорции (п. 2 ст. 32 Закона N 208-ФЗ и п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ). Однако, по мнению налоговиков, непропорциональные выплаты не являются дивидендами и облагаются НДФЛ или налогом на прибыль в общем порядке (Письмо Минфина России от 30.07.2012 N 03-03-10/84) <1>
— Прибыль от участия облагается по общей ставке (20 или 13%). Доходы участника на общем режиме налогообложения облагаются налогом на прибыль по ставке 20% (п. 1 ст. 284 НК РФ), «упрощенца» — по ставке 15% (п. 2 ст. 346.20 НК РФ), предпринимателя — НДФЛ по ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ). Организации учитывают доход от совместной деятельности в последний день отчетного периода (пп. 5 п. 4 ст. 271 НК РФ) <2> + Дивиденды облагаются по пониженной ставке (9%). Дивиденды облагаются по ставке 9% у российского учредителя (п. 4 ст. 224 и пп. 2 п. 3 ст. 284 НК РФ) и 15% у иностранного участника (п. 3 ст. 224 и пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ). При этом не имеет значения, применяет учредитель общий или специальный налоговый режим. Кроме того, организация, выплачивающая дивиденды, признается налоговым агентом (п. 2 ст. 214 и п. 2 ст. 275 НК РФ)
+ В особых случаях участник облагает доход по ставке 0%. Товарищ, применяющий нулевую ставку по налогу на прибыль при осуществлении собственного бизнеса, вправе применять эту льготу и к доходам, полученным от этой же деятельности в рамках договора простого товарищества (Письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 N 20-12/066879, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.08.2007, 02.08.2007 N Ф03-А51/07-2/2952) + При соблюдении особых условий участник облагает доход по ставке 0%. В соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ участник общества — российская организация, владеющая долей свыше 50% в течение более чем 365 дней, вправе применить нулевую ставку по полученным дивидендам.
Прекращение деятельности (выход лица из состава учредителей общества, выход участника из товарищества)
+ При возврате товарищу имущества, внесенного в совместную деятельность, базы по НДС не возникает. В соответствии со ст. 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается по истечении срока договора. А также, например, в случае объявления кого-либо из товарищей недееспособным, банкротом, в случае смерти товарища, ликвидации либо реорганизации товарища-юрлица. В этом случае участники получают имущество, внесенное ими при заключении договора о совместной деятельности. Базы по НДС в данном случае не возникает, поскольку не происходит реализации (ст. 39 НК РФ) + При продаже доли участник освобождается от уплаты НДС. Если учредитель принимает решение о выходе из общества, он может продать свою долю как самому обществу, так и третьему лицу. При этом участник освобождается от уплаты НДС (пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ). При проверке налоговики могут заявить, что от налога освобождается только действительная стоимость доли. Однако суды указывают, что положения пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ не содержат ограничений по цене реализации, поэтому не облагается НДС вся стоимость доли (Постановления ФАС Уральского от 29.03.2006 N Ф09-2147/06-С7 и Восточно-Сибирского от 07.06.2005 N А33-20595/04-С3-Ф02-2469/05-С1 округов)
+ Полученное при выходе имущество облагается НДС только в части превышения над суммой первоначального взноса. Передача имущества в пределах первоначального взноса участнику при выходе из общества или товарищества не облагается НДС (пп. 5 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). С суммы превышения необходимо исчислить налог. Соответственно, НДС с разницы между стоимостью имущества, полученного при выходе из общества (товарищества), и первоначальным вкладом (взносом) бывший участник сможет заявить к вычету при наличии счетов-фактур (п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ, Письма Минфина России от 27.08.2008 N 03-07-11/287 и от 05.05.2008 N 03-07-07/50)
— Товарищ не признает убытки при получении имущества. Стоимость имущества, полученного при выходе, учитывается в составе внереализационных доходов только в части превышения над первоначальным взносом (п. 9 ст. 250 и пп. 5 п. 1 ст. 251 НК РФ). Отрицательная разница между оценкой возвращаемого имущества и оценкой, по которой это имущество ранее было передано по договору простого товарищества, не признается убытком для целей налогообложения (п. 6 ст. 278 НК РФ и Письмо УФНС России по г. Москве от 10.10.2007 N 20-12/096643) + Убыток от продажи доли учитывается в расходах. Если доля учредителя переходит к обществу, то налогом на прибыль облагается разница между ценой полученного имущества и действительной стоимостью доли (пп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ, Письма Минфина России от 17.08.2010 N 03-03-06/1/553 и от 19.12.2008 N 03-03-06/2/174). В случае реализации доли третьему лицу доходом признается стоимость такой продажи. При этом участник вправе уменьшить его на цену приобретения доли, а также на сумму расходов, связанных с приобретением (пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ, Письмо Минфина России от 14.03.2006 N 03-03-04/1/222 и Постановление ФАС Уральского округа от 30.09.2009 N Ф09-510/09-С3). Убыток, полученный учредителем от продажи доли, учитывается в расходах (п. 2 ст. 268 НК РФ)
+ «Упрощенец» платит налог только с той стоимости возвращенного имущества, которая превышает первоначальный взнос. Товарищ, применяющий упрощенную систему налогообложения, уплачивает налог с разницы между стоимостью имущества, полученного им при выходе, и его первоначальной стоимостью (пп. 1 п. 1.1 ст. 346.15 и пп. 5 п. 1 ст. 251 НК РФ) — Расходы от продажи доли не учитываются «упрощенцем». Такие расходы не содержатся в закрытом перечне расходов (п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Если же участник при выходе из общества получает имущество, то налогооблагаемым доходом будет являться положительная разница между стоимостью такого имущества и величиной действительной стоимости доли (п. 1 ст. 346.15 и ст. 250 НК РФ)


По материалам ПС Консультант Плюс

Все публикации