Как выявить внешнего контрагента-«однодневку» и исключить отношения с ним

Дата публикации: 27.08.2012

Федеральный закон от 07.12.2011 N 419-ФЗ ужесточил наказание за создание фиктивных компаний — так называемых фирм-«однодневок». Теперь за это предусмотрено не только денежное взыскание, но и уголовное наказание.

Одним из актуальных вопросов налогового контроля является раскрытие случаев получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с использованием фирм-«однодневок». Инспекторы во время проведения выездных налоговых проверок устанавливают факты непроявления налогоплательщиками должной осмотрительности при выборе поставщиков. Сделки с такими контрагентами рассматриваются как сомнительные, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, и соответственно затраты по данным сделкам исключаются из расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль.
Отныне за создание фирмы-«однодневки» грозит наказание в виде штрафа от 100 тыс. до 300 тыс. руб. либо лишение свободы сроком до трех лет. Более суровое наказание — штраф до 500 тыс. руб. или лишение свободы на срок до пяти лет предусмотрено для лиц, которые совершили такое преступление, воспользовавшись служебным положением, либо сделали это по предварительному сговору.
Кроме этого, уголовное наказание предусмотрено за незаконное использование документов при создании юридического лица. В Уголовном кодексе РФ появились новые статьи: 173.1 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица» и 173.2 «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица». За совершение таких преступлений предусмотрен штраф от 300 тыс. до 500 тыс. руб. либо лишение свободы на срок до трех лет.
Под фирмой-«однодневкой» в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.п. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).
Суть схемы с участием фирм-«однодневок» сводится к искусственному включению их в цепочку хозяйственных связей. При этом противоправная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему фирмы-«однодневки», которая является формально обособленной от налогоплательщика.
Перечень признаков, свойственных сделке с фирмой-«однодневкой», содержится в п. 12 Приложения N 2 «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемых налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок» (Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@).
На практике внимание контролирующих органов также привлекают такие факты, как регистрация контрагента по адресу массовой регистрации, ликвидация юридического лица в принудительном порядке (Письма Минфина России от 19.03.2010 N 03-02-07/1-118, 16.03.2010 N 03-02-07/1-110).
Регистрирующий (налоговый) орган до сих пор не наделен ни полномочиями, ни обязанностями по проверке достоверности представляемых на регистрацию юридического лица документов. Иными словами, ни один налогоплательщик не застрахован от того, что при проведении проверки налоговые органы найдут в числе его контрагентов фирмы-«однодневки».
В Приказе ФНС России от 14.10.2008 N ММ-3-2/467@ даны рекомендации компаниям воспользоваться критериями самостоятельной оценки рисков при заключении сделок с поставщиками, а в Письме ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84 этот механизм уточняется.

Как выявить фирму-«однодневку»

Рассмотрим, какие действия целесообразно предпринять организации, чтобы проявить должную осмотрительность при выборе контрагента.
Первое. При заключении сделки целесообразно удостовериться в том, что контрагент официально зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ (Письма Минфина России от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, Постановление Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 N 10230/10).
Для проверки государственной регистрации контрагента достаточно запросить у него копию соответствующего свидетельства.
Однако этот документ не может считаться безусловным доказательством того, что на дату совершения сделки контрагент не ликвидирован. Поэтому организации целесообразно проверить, не исключен ли контрагент из ЕГРЮЛ на дату заключения сделки, а также при признании соответствующих расходов. Это можно выяснить на сайте ФНС России www.nalog.ru на закладке «Электронные услуги» в разделе «Проверь себя и контрагента». Соответствующую информацию следует распечатывать с указанием даты, на которую она актуальна, заверять подписью руководителя и печатью организации.
Также можно запросить выписку из ЕГРЮЛ и у налогового органа. Полученная таким путем информация содержит более полные сведения об учредителях контрагента и лицах, имеющих право действовать от его имени без доверенности. Однако в этом случае за каждую выписку придется заплатить 200 руб., а при необходимости срочного (в течение рабочего дня, следующего за днем запроса) получения — 400 руб.
Второе. Необходимо убедиться, что юридический адрес нового партнера не является адресом массовой регистрации и контрагент фактически находится по указанному им адресу (Письма ФНС России от 24.05.2011 N СА-4-9/8250 и от 11.02.2010 N 3-7-07/84).
Третье. Если исполнение контрагентом обязательств по договору требует наличия у него соответствующей лицензии, следует запросить ее копию (Постановления ФАС Московского округа от 01.08.2011 N КА-А40/8021-11, Северо-Западного округа от 21.06.2011 по делу N А05-11486/2010, Поволжского округа от 28.07.2011 по делу N А57-13884/2010). В противном случае суд может посчитать, что должной осмотрительности организация не проявила (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.05.2011 по делу N А19-20761/10, Поволжского округа от 05.08.2010 по делу N А55-12301/2008).
Наличие лицензий и членства в СРО можно проверить на сайте соответствующего лицензирующего органа или СРО. Убедившись, что контрагент имеется в списке, следует сохранить и распечатать так называемый скриншот (снимок экрана) данной интернет-страницы.
Четвертое. Согласно рекомендации Минфина России также необходимо получить копию свидетельства о постановке контрагента на учет в налоговом органе (Письма от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, 10.04.2009 N 03-02-07/1-177). Некоторые суды также относят получение копии этого свидетельства к проявлению должной осмотрительности (Постановления ФАС Московского округа от 02.06.2011 N КА-А40/4948-11, Северо-Западного округа от 15.08.2011 по делу N А56-36565/2010, Уральского округа от 14.06.2011 N Ф09-3306/11-С3).
Пятое. При заключении сделки следует проверять полномочия лиц, представляющих интересы контрагента (Письма Минфина России от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, 10.04.2009 N 03-02-07/1-177; Постановления ФАС Московского округа от 18.05.2011 N КА-А41/4280-11, Северо-Западного округа от 22.04.2011 по делу N А56-40217/2010, Поволжского округа от 24.02.2011 по делу N А65-13786/2010). Если налогоплательщик не предъявил документы, подтверждающие наличие у представителя контрагента права подписи и ведения переговоров, то суд может посчитать, что организация не проявила должной осмотрительности (Постановления ФАС Московского округа от 23.05.2011 N КА-А41/4177-11, Западно-Сибирского округа от 30.06.2010 по делу N А27-26059/2009, Восточно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А33-12940/2010).
Шестое. При выборе контрагента нужно оценивать не только условия сделки, но также деловую репутацию и платежеспособность контрагента; риск неисполнения обязательств; наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта.
Анализ этих показателей позволит удостовериться, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность (Постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, ФАС Московского округа от 21.09.2011 по делу N А40-138637/10-129-481, Западно-Сибирского округа от 21.09.2011 по делу N А45-446/2011, Восточно-Сибирского округа от 14.06.2011 по делу N А19-13472/10).
Целесообразно также запросить дополнительные документы, в частности:
— письма от организаций, сотрудничающих с контрагентом;
— справку о материально-технических ресурсах, подтверждающую право собственности на офисное помещение;
— справку о наличии квалифицированных специалистов;
— справку о состоянии расчетов контрагента с бюджетом по налогам и сборам;
— балансы и отчеты о прибылях и убытках;
— справку о годовых объемах выполнения аналогичных договоров;
— справку банка о положительной кредитной истории контрагента.
Седьмое. Следует проанализировать сведения о контрагенте, доступные в СМИ и сети Интернет. Отсутствие в общедоступных источниках информации о контрагенте налогоплательщика является для налоговых органов одним из признаков «фирмы-однодневки».
Таким образом, чем больше сведений о контрагенте будет найдено в общедоступных источниках (СМИ, Интернет), тем выше вероятность доказать реальность сделки (Письма Минфина России от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 N КА-А40/4973-11).
Восьмое. Разработать критерии проверки потенциальных контрагентов и закрепить их во внутренних документах организации. Это поможет оптимизировать временные и финансовые затраты на данный процесс. К таким критериям можно отнести, например, цену сделки, ее характер (разовая или в рамках долгосрочных отношений), известность контрагента и любые другие условия. В дальнейшем, в зависимости от соответствия заключаемой сделки утвержденным критериям, налогоплательщик сможет принять обоснованное решение о целесообразности проверки контрагента и ее объеме.
Девятое. Проверять правильность оформления договора и всех первичных документов по сделке, поскольку ненадлежащее документальное подтверждение расходов может свести на нет все усилия, связанные с проявлением должной осмотрительности.
Таким образом, чем больше документов налогоплательщик сможет представить для подтверждения своей осмотрительности, тем меньше вероятность возникновения претензий со стороны проверяющих органов.

Какие сделки вызовут пристальное внимание

Для сокращения времени и затрат на проверочные мероприятия следует дифференцировать объем собираемых о контрагенте сведений в зависимости от степени рискованности сделки. Все виды сделок можно условно поделить на сделки с высокой, средней или низкой степенями риска.
Порядок проверки целесообразно утвердить во внутреннем регламенте, т.е. максимально подробно изложить, в каких случаях какой пакет документов и какой набор сведений должны быть собраны. Этим же регламентом можно установить ранжирование сделок в зависимости от степени риска на высоко-, средне- и низкорисковые и определить минимально необходимый объем информации о контрагенте по каждой из таких категорий сделок.
Очевидно, что максимум усилий нужно направить на сбор документов и информации по контрагентам, с которыми организация планирует заключать высокорисковые сделки. Тратить время и деньги на проверку контрагента, с которым планируется низкорисковая сделка на небольшую сумму, вообще не имеет смысла, поскольку вероятность доначислений налогов по таким сделкам минимальна, а сумма доначислений может оказаться даже меньше средств, затраченных на проверку.

Низкорисковые сделки

К ним следует относить сделки с общеизвестными российскими и иностранными компаниями, реальность существования и деятельности которых не вызывает сомнений. Например, контролирующие органы не смогут заявить, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, если этим контрагентом является «Газпром», «Лукойл» или «КамАЗ», либо компания с мировым именем (Tarkett, Armstrong, Microsoft, Boeing и др.), или градообразующее предприятие.
Большинство таких компаний созданы в форме акционерных обществ. Их отчетность, состав акционеров являются открытой и общедоступной информацией, с которой можно ознакомиться на их сайтах.
К категории низкорисковых также относятся сделки с государственными и муниципальными унитарными предприятиями (ФГУП и МУП), государственными и муниципальными учреждениями.
Однако при работе с общеизвестной компанией через посредника (даже через ее официального представителя или дистрибьютора) сделка автоматически перестает быть низкорисковой.

Среднерисковые сделки

Сделки, которые не соответствуют ни низкорисковым, ни высокорисковым, принято считать сделками со средним риском доначисления налогов.

Высокорисковые сделки

Исходя из анализа судебной практики и разъяснений ФНС России высока вероятность обвинений в работе с фирмами-«однодневками» при заключении:
— договоров поставки или купли-продажи на сумму свыше 1 млн руб. (особый риск представляет приобретение леса и металла через посредников);
— договоров оказания услуг, выполнения работ или договоров подряда на сумму свыше 1 млн руб. (особо пристальное внимание привлекают маркетинговые, консультационные и информационные услуги, субподрядные и ремонтные работы);
— договоров перевозки на значительные суммы по сравнению с объемами выручки самого налогоплательщика (10% и более от суммы выручки);
— посреднических договоров на приобретение товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя (например, на закупку промысловой и сельхозпродукции, прием вторсырья, включая металлолом).
Кроме того, практически любая сделка переходит в разряд высокорисковых, если расчеты по ней осуществляются векселями или через третьих лиц (Приказ ФНС России от 14.10.2008 N ММ-3-2/467@) либо если в договоре имеются нетипичные условия. Например, предоставление отсрочки платежа на длительный срок, применение штрафных санкций, несопоставимых с последствиями нарушения условий договора, и т.п. Информация о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском размещается на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru в разделе «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков».
Чтобы доказать при проверке, что хозяйственные операции с контрагентом действительно были совершены, особое внимание нужно уделить составлению первичных документов: накладных, актов выполненных работ или оказанных услуг, отчетов исполнителей, передаточных актов, счетов на оплату, а также счетов-фактур, технических заданий, заявок и др.
По средне- и высокорисковым сделкам целесообразно сохранять всю переписку с контрагентом. Это касается рекламных материалов, коммерческих предложений, прайс-листов, согласования условий сделки, различных уведомлений, претензий и др.
По договорам на оказание услуг целесообразно сохранять любые документы и сведения для подтверждения, что нематериальные по своей сути услуги действительно были оказаны. Это могут быть, например, отчеты о проведенном исследовании рынка, оказании информационных услуг, текст предоставленной консультации, распечатки телефонных переговоров с исполнителем, докладная записка по результатам консультации и т.д.

Ответственность контрагентов

Налоговым законодательством понятие «недобросовестность налогоплательщика» не определено. В арбитражной практике указанное понятие было введено после принятия Конституционным Судом РФ Определения от 25.07.2001 N 138-О.
В связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» понятие «добросовестность» налогоплательщика для обеспечения единообразия судебной практики заменено на понятие «получение необоснованной налоговой выгоды». При этом понятие «необоснованная налоговая выгода» налоговым законодательством также не определено.
По мнению налоговой службы, неизвестность места нахождения контрагента, непредставление им налоговой отчетности либо заявление минимальных налоговых обязательств, совершение не характерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам, участие в незаконном обналичивании денежных средств, отсутствие трудовых и материальных ресурсов и другие аналогичные сведения о контрагенте, конечно, должны формировать массив доказательств, но сами по себе не являются достаточными для признания налоговой выгоды необоснованной (Письмо ФНС России от 24.05.2011 N СА-4-9/8250).
Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (Письмо Минфина России от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430).

По материалам ПС Консультант Плюс

Все публикации